الرئيسية
ملخص القانون الدولي الخاص
الجزء الاول :
تعريف قواعد ا لإسناد : هي عبارة عن قاعدة قانونية يضعها المشرع الوطني و هدفها إرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المسألة المشتملة على عنصر أجنبي .
عناصر قواعد الإسناد :
-الفئة المسندة : وهو حصر جميع المسائل المتقاربة والمتشابهة ثم ربط كل فئة بقانون معين عن طريق ضابط خاص هو ضابط الإسناد المادة 17 ق م ج .
-ضابط الإسناد : لما صنف المشرع المسائل القانونية المشتملة على عنصر أجنبي إلى فئات مسندة قام بإسناد كل فئة منها إلى قانون معين عن طريق أداة هي ضابط الإسناد ،وبذلك فإن ضابط الإسناد هو عبارة عن أداة ربط بها المشرع بين الفئة المسند إليه .
طبيعة قواعد الإسناد:
-قواعد غير مباشرة : لا تتكفل قواعد الإسناد بإعطاء حل نهائي للنزاع وإنما تبين القانون الذي تخضع له.وفي هذا القانون نجد القواعد القانونية التي ستطبق عليه فمثلا قاعدة الإسناد الخاصة بالأهلية لا تبين لنا السن الذي عند بلوغه يكون الشخص كامل الأهلية وإنما تكتفي فقط ببيان القانون الذي سيتكفل ببيانها .
-قواعد مزدوجة :أي أنها إما تجعل الاختصاص للقانون الوطني أو القانون الأجنبي وفائدة هذه الميزة أنها لا تترك فراغا في مشكلة التنازع إذ أنها تجعل الاختصاص بالنسبة للمسألة المطروحة على القاضي إما لقانونه أو القانون الأجنبي .
-أنها قواعد محايدة : عندما يعمل القاضي قاعدة الإسناد فإنه لا يعلم نوع الحل الذي سيعطيه للنزاع لأن ذلك متوقف على معرفة مضمون القانون الذي سيطبقه على النزاع وهذا القانون قد يكون قانونه وقد يكون قانونا أجنبيا .
التكييف :وهو تحديد طبيعة المسألة التي تتنازعها القوانين لوضعها في إحدى الفئات القانونية التي خصها المشرع بقاعدة إسناد .
إلا أنه في القانون الدولي الخاص لا يثار مشكل حول التكييف في حد ذاته وإنما هو مشكل التنازع في التكييف .
أمثلة حول التكييف من القضاء الفرنسي :
ميراث المالطي : تزوج مالطيان في جزيرة مالطا حيث موطنهما الأول ثم قدما إلى الجزائر المستعمرة الفرنسية .
تملك الزوج عقارات في الجزائر وتوفي بعد ذلك ،طالبت زوجته بحقها في العقارات بموجب القانون المالطي .
-إذا كيف القاضي الفرنسي (قانونه) اعتبره نصيب من ميراث الهالك وبالتالي لا تأخذ الزوجة شيئا لأن المرأة لا ترث آنذاك .
01
وصية الهولندي :حرر هولندي وصية في فرنسا وفقا للشكل العرفي الذي يجيزه القانون الفرنسي ولا يجيزه القانون الهولندي .
-قيام نزاع بشأن صحتها .
-إذا تم التكييف وفقا لقانون القاضي (الفرنسي ) تعتبر صحيحة ،وإذا تم التكييف وفقا للقانون الهولندي اعتبرت باطلة .
الاتجاهات حول تحديد قانون التكييف :
01 /لقانون القاضي: لقد أخضع الأستاذ (كان) في ألمانيا والأستاذ (بارتن )في فرنسا التكييف لقانون القاضي ويتجلى ذلك من الحل المتمثل في إخضاع التكييف لقانون القاضي بوضوح كامل في قرار صادر بتاريخ 1955.06.22.
تبرير هذا الاتجاه :-تطبيق القانون الأجنبي داخل دولة القاضي يعد انتقاص لسيادتها التشريعية .
-بما أن التكييف عملية أولية وأن القاضي هو الذي سيقوم بها فإن الإسناد القضائي مما يبرر إجراء التكييف وفق قانون القاضي .
الإستثناءات : -المال سواء :كان عقارا أو منقولا فإنه يخضع لقانون موقعه .
-الفعل الضار: يخضع للقانون الذي وقع فيه الفعل الضـار .
-قاعـدة الإسنــــاد الـواردة في معـاهـــدة .
02/للقانون المختص بحكم النزاع : الفكرة الرئيسية عند هذا الاتجاه الذي يوجد على رأسه كل من (ديسباني )الفرنسي و(باكسيوني)الإيطالي والألماني ( ولف)أي أنه يجب إجراء التكييف وفقا للقانون الذي يحكم المسألة المتنازع فيها .
مثال وصية الهولندي يجب أن يتم التكييف وفقا للقانون الهولندي .
النقد :أهم نقد وجه لها لإستحالة العملية فالتكييف كما هو معروف عملية سابقة على تحديد القانون المختص أي قبل القيام بالتكييف لا يمكن الجزم بأي القانونين سنأخذ.
03/للقانون المقارن :وتبناه الفقيه الألماني (رابل)إذ يرى أنه لا ينبغي أن يكون القاضي أسير قانون معين عند قيامه بالتكييف وإنما ينبغي عليه استعمال المنهج المقارن ليستخلص مفاهيم مستقلة مختلفة عن المفاهيم الداخلية وتكون مصبوغة بصبغة عالمية .
-ويرى هذا الاتجاه أساسه في فكرة وهي أن قواعد الإسناد في قانون القاضي وضعت لمواجهة علاقات دولية خاصة .
-يرى هذا الاتجاه أنه يهدف إلى إزالة مشكل التنازع في التكييفات وذلك يجعل قضاة مختلف الدول يتوصلون إلى نفس المفاهيم للفئات المسندة .
02
النقد :من الصعب على القاضي الذي يجري التكييف الإحاطة بمختلف النظم القانونية الأجنبية ليستند منها الوصف القانوني الملائم للمسألة محل التكييف .
موقف المشرع الجزائري :
نصت المادة 09 *(يكون القاضي الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوبة تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه ) ومن خلال هاته المادة يتضح أن المشرع الجزائري اعتمد على قانون القاضي .
الإحالة :يتضمن قانون كل دولة إلى جانب القواعد الموضوعية التي تطبق مباشرة على النزاع قواعد إسناد مهمتها بيان القانون المختص بحكم العلاقة المشتملة على عنصر أجنبي وثور نتيجة لذلك في غالبية الأحوال تنازع بين قواعد الإسناد في قانون القاضي وقواعد الإسناد في القانون الأجنبي ويأخذ هذا التنازع حالتين :
-التنازع الإيجابي : وتكون فيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص إلى قانونها ويسمى هذا النوع التنازع الإيجابي .
-التنازع السلبي : وفيه قواعد الإسناد في قانون كل دولة لها علاقة بالنزاع تسند الاختصاص للقانون الأجنبي وهنا تظهر فكرة الإحالة ،ومثال ذلك إنجليزي متوطن بالجزائر فوفقا لقواعد الإسناد الجزائرية فإن القانون الإنجليزي هو المختص ووفقا لقواعد الإسناد في القانون الإنجليزي فإن القانون الجزائري هو المختص مثلا إذا طرح هذا النزاع على القاضي الجزائري فهل يتبع قاعدة الإسناد الإنجليزية أم أنه يرجع مباشرة إلى القواعد الموضوعية في القانون الإنجليزي ؟ وتسمى هذه الفكرة عند فقهاء القانون الدولي الخاص الإحالة .
أقسام الإحالة :
الإحالة من الدرجة الأولى : تكون الإحالة من الدرجة الأولى لما تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي الاختصاص إلى قانون القاضي ففي المثال السابق المتعلق بأهلية الإنجليزي المتوطن في الجزائر ،فإن قواعد الإسناد في القانون الإنجليزي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي تحيل الاختصاص إلى هذا الأخير باعتباره موطن الإنجليزي يخضع الأهلية لقانون الموطن . وهذه هي الإحالة من الدرجة الأولى (مثال قصة فورغو ).
الإحالة من الدرجة الثانية : تكون الإحالة من الدرجة الثانية لما تحيل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد الجزائرية الاختصاص لا إلى القانون الجزائري وإنما إلى قانون أجنبي آخر .
عرض مثلا على القاضي الجزائري نزاع متعلق بالأحوال الشخصية لإنجليزي متوطن في الدانمارك فقواعد الاختصاص تجعل الاختصاص للقانون الإنجليزي (قانون الجنسية)لكن قواعد الإسناد في هذا القانون ترفض اختصاصه وتعقد الاختصاص للقانون الدانماركي (قانون الموطن) .
قبول الإحالة :لقد انقسم الفقه إلى اتجاهين بشأن الإحالة اتجاه منتصر لها واتجاه رافض لها وهو حال بعض القوانين إن لم نقل جلها .
03
موقف الفقه من الإحالة :مباشرة بعد قضية (فورغو) السالفة الذكر والتي تعرض فيها القضاء الفرنسي لأول مرة لمسألة الإحالة ،وإن لم يسمها بهذا الاصطلاح واهتم بها الفقه وأولاها أهمية كبرى حتى وإن انقسموا إلى اتجاهين اتجاه رافض واتجاه مؤيد .
حجج مناصري الإحالة: -إن الأخذ بالإحالة احترام لقواعد الإسناد في القانون القاضي فهذه الأخيرة لما أشارت باختصاص القانون الأجنبي لم تفرق بين القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد التي يتضمنها.
-وقد تثير قواعد الإسناد في قانون القاضي باختصاص القانون الأجنبي لكن قد يحدث وأن تكون قواعد الإسناد في هذا القانون رافضة لهذا الاختصاص .
-الإحالة وسيلة لتوحيد الحلول فمثلا لو تعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن بالجزائر فقواعد الإسناد الجزائرية تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره قانونه الوطني وقواعد الإسناد في القانون الإنجليزي تقضي باختصاص القانون الجزائري باعتباره قانون موطنه .
-يوجد في حالة الأخذ بالإحالة ضمان لتنفيذ الحكم في الدولة المختص قانونها وفقا لقواعد إسناد قانون القاضي لأن هذا الحكم يكون قد طبق .
لما يكون القانون الأجنبي المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي هو قانون بلد تتعدد فيه الشرائع تعددا شخصيا كما هو الحال في الو. م. أ وتتعدد فيها تعددا شخصيا كما هو الحال في بعض دول الشرق الأوسط .
حجج رافضي الإحالة :-الغرض من وضع قواعد الإسناد من طرف المشرع هو لحل مشكلة تنازع القوانين ولذلك لما يرجع القاضي إلى قواعد الإسناد في قوانينه وينتهي إلى تحديد القانون الأجنبي المختص فإنه يكون بذلك قد حل مشكلة تنازع القوانين .
-ينبغي اعتبار قانون القاضي هو كل لا يتجزأ مما يتعين الرجوع إلى قواعد إسناده من جديد بعد الإحالة من القانون الأجنبي إليه وهكذا يبقى القانون في حلقة مفرغة .
-لما تشير قواعد الإسناد في قانون القاضي باختصاص قانون معين فهذا القانون هو الذي ينبغي تطبيقه.
-يروا أن توحيد الحلول لا يتحقق إلا إذا أخذ فريق دون آخر بالإحالة إذ لا يمكن أن يتحقق إذا أخذ الكل بالإحالة .
وحجتهم في ذلك :فلو أن كلا من المشرع الجزائري والمشرع الإنجليزي يأخذ بالإحالة مثلا وتعلق الأمر بأهلية إنجليزي متوطن في الجزائر وعرض النزاع على القاضي الجزائري فإنه سيطبق عليه قانونه لأن القانون الإنجليزي الذي هو المختص وفقا لقواعد الإسناد في قانون القاضي سيحيل الاختصاص إلى هذا الأخير .
موقف القانون الوضعي من الإحالة :
القانون المقارن : ترفض معظم الدول العربية الأخذ بالإحالة فذلك هو موقف كل من مصر والعراق وسوريا والأردن .
04
أما الدول الغربية فهناك من أخذت بالإحالة فرنسا في قضية (فورغو) وألمانيا وإنجلترا وبلجيكا والنمسا واليابان وبولونيا ويوغوسلافيا وكذلك معظم الدول التي لم تأخذ بالإحالة إيطاليا ،هولندا ،اليونان .
موقف القانون الجزائري : لا يوجد في القانون الجزائري أي نص يتعلق بالإحالة في مجال التنازع الدولي للقوانين غير أنه يوجد نص في التقنين المدني يقبل الإحالة في مجال التنازع الداخلي المادة 23ق.م.ج .
وهنا يدل على رفضه الإحالة .
05صدور المجموعة المدنية الفرنسية للدراسة المقارنة :ويتجلى ذلك من خلال :
-إنها كانت مطبقة خارج فرنسا أثناء حكم نابليون في بلجيكا والبلاد الموجودة على الضفة الغربية لنهر الراين .
-تأثر المشرع الإيطالي بها .
-توجد الشراح لدراستها والتعليق عليها .
انتشار الدراسة المقارنة في النصف الثاني من القرن 19 :
-إنشاء جامعة كارمن كراسي لتدريس القانون المقارن .
-إنشاء جمعية القانون المقارن في فرنسا وإنجلترا عام 1867 ،1895 على التوالي .
-صدور القانون المدني الألماني الذي أجريت حوله دراسة مقارنة من طرف الفرنسيين مع قانونهم عام 1900 .
انتشار الدراسة المقارنة في العصر الحاضر :
-الهيئات الدولية وعنايتها بالقانون المقارن : اهتمت المنظمات الدولية بدراسة القانون المقارن لما له من أثر في التقريب بين الدول من حيث النظم القانونية .
-المهد الدولي لتوحيد القانون الخاص :وعهد إلى الحكومة الإيطالية ويتبع المعهد في الوقت الحاضر اتحاد خاص وقد أعد المعهد مشروعات قوانين موحدة في موضوعات البيع الدولي والمراسلة والنيابة في المعاملة الدولية .
-الهيئات الدولية التابعة للأمم المتحدة :أهمها اليونسكو 1948 بناء على اقتراح مصري وقد أسست لجنة دولية للقانون المقارن عام 1949 هدفها إنماء التعارف والتفاهم المتبادل بين الدول واعتماد الطريقة المقارنة في المواد القانونية المادة 03 .
-الأكاديمية الدولية للقانون المقارن : أسست في دول أمريكا عام 1954 وهي متخصصة في دراسة القوانين الأمريكية دراسة مقارنة .
الدراسة المقارنة في مصر والدول العربية :
-تعتبر مصر نموذج لانتشار الدراسة المقارنة وكما هو معروف فإن الإسلام هو أساس القانون في مصر .
-انتشار القانون الفرنسي في مصر وعمومه على الحكم باستثناء بعض المحاولات والتي نجدها في الأحوال الشخصية.
-ظهور الدراسة المقارنة في مصر كانت بين القانون المصري والقانون الفرنسي مرة والقانون المدني وأحكام الشريعة الإسلامية .
-إن ما يصدق على مصر يصدق على الجزائر .
منقول للفائدة
